En defensa del derecho frente al poder de la administración pública
Sobre la queja, la denuncia de ética y la aplicación de multas al funcionario incompetente o abusivo
Por Jorge Constantino Colindres [1]
I. Nociones Generales
El desarrollo de un Estado de Derecho y la seguridad jurídica en un país no depende de su expresión o reconocimiento en la Constitución y las leyes. Al contrario, la materialización práctica de los principios de legalidad, reserva de ley y supremacía constitucional, depende de la existencia de mecanismos y cauces institucionales efectivos, de un verdadero sistema de frenos y contrapesos a través de los cuales cualquier persona pueda hacer que prevalezca el derecho frente a los actos de abuso, ignorancia y arbitrariedad que, de tiempo en tiempo, pudiesen cometer los funcionarios públicos.
“Todo dictador fanfarrón en el mundo actual, todo presidente de por vida, tiene una Carta de Derechos… Lo que nos hace libres es nuestra Constitución; … que significa ‘estructura’. La genialidad del sistema constitucional estadounidense es la dispersión del poder. Una vez que el poder está centralizado en una sola persona, o una parte del gobierno, una Carta de Derechos es solo papel mojado.”
Antonin Scalia, Magistrado de la Corte Suprema de Estados Unidos (1986-2016)
Para hacer prevalecer el derecho frente al poder de la administración pública, es necesario conocer, utilizar y fortalecer los cauces institucionales existentes, propios de la forma republicana de gobierno que establece la Constitución. En la práctica administrativa, es común encontrarnos con el funcionario que tergiversa el sentido de la ley, que la ignora, que inventa requisitos y procedimientos que no están contemplados en la ley, que deniega escritos vulnerando el derecho de petición, que emite providencias sin fundamentación legal, que retrasa los expedientes, que abusa de su poder y que lo utiliza para fines distintos de aquel para el cual le fue conferido.
Por celeridad y economía, muchas veces se toleran estos comportamientos antijurídicos, pero se hace en detrimento del Estado de Derecho y la seguridad jurídica. Para el caso planteado, existen dos recursos o vías procesales a las cuales se puede acudir fácilmente; salvo represalias por parte la burocracia, la interposición del recurso de queja y la denuncia por violación al Código de Conducta Ética del Servidor Público son acciones que representan un bajo costo para el individuo o su representante procesal, pero un costo potencial sumamente alto para el funcionario incompetente o abusivo.
II. El recurso de queja
A criterio del exmagistrado argentino, Agustín Gordillo, “el arma más fuerte que tiene la administración contra el administrado en el procedimiento administrativo es el silencio, la demora, la inercia, la inexpresividad: Frente a las urgencias empresariales o privadas, el lento pero inexorable transcurso del tiempo sin que se produzcan los necesarios pasos o etapas del procedimiento hacia una resolución final, o sin que luego de ésta se resuelvan los recursos administrativos, produce un efecto profundamente lesivo al derecho del administrado.” [2]
Como medio de defensa, el derecho administrativo hondureño regula el recurso de queja en el artículo 117 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), siendo procedente su interposición cuando un funcionario quebrante la obligación contenida en el artículo 116 LPA: “Los Funcionarios responsables de la tramitación de los expedientes adoptarán las medidas que conduzcan a evitar todo entorpecimiento o demora por innecesarias diligencias”; sirviendo de criterio interpretativo los principios rectores de la actividad administrativa de simplificación, celeridad, economía y legalidad.
Artículo 117. En el caso de advertir retrasos injustificados o defectos de tramitación e incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios durante el procedimiento, se podrá presentar queja ante el inmediato superior jerárquico del presunto responsable, de la que se dará traslado a éste para que dentro del plazo improrrogable de tres días, informe sobre los extremos de la queja.
El superior resolverá dentro de los cinco días siguientes. La estimación de la queja se comunicará al Tribunal Superior de Cuentas para los efectos del Artículo 153 de la presente Ley y dará lugar a la incoación del respectivo expediente disciplinario contra el funcionario responsable de la infracción, hasta su conclusión.
Contra la resolución que ponga fin a la queja no procederá recurso alguno.
Ley de Procedimiento Administrativo (LPA)
Interpuesto el recurso de queja ante el superior jerárquico, éste le dará traslado al presunto responsable para que, en el término de tres días, informe sobre los hechos objeto del recurso. Transcurridos los tres días, el superior jerárquico resolverá sobre la misma. Si la queja es desestimada, procederá el archivo del expediente; si la queja es estimada, ésta deberá remitirse al Tribunal Superior de Cuentas (TSC) y se deberá incoar el procedimiento disciplinario contra el funcionario responsable.
De conformidad al artículo 151 LPA, una vez estimada la queja el superior jerárquico deberá aplicar una multa de Cien a Mil Lempiras (L. 100.00 – L. 1,000.00) al funcionario responsable; caso contrario, la multa será aplicada por los órganos contralores (Tribunal Superior de Cuentas) mediante reparos o ajustes en sus informes. El TSC podrá cobrar la multa tanto al superior jerárquico como al funcionario responsable.
Es importante señalar que la queja es un reclamo contra el comportamiento del servidor público. Por la queja no se pretende la revisión de un acto. Por su medio se denuncia la conducta irregular de un servidor público. [3]
III. La denuncia de ética
Como podrá apreciarse, de estimarse el recurso de queja la sanción a ser aplicada al funcionario negligente o abusivo es mínima, en virtud de lo cual su interposición habrá de realizarse para reclamar contra actos y conductas reprochables, pero poco graves o sin mayor trascendencia. Caso contrario, ante un funcionario cuyos actos antijurídicos causen un grave perjuicio a los administrados, procede evaluar su proceder con base en el Código de Conducta Ética del Servidor Público.
a. Las obligaciones del servidor público
El Código de Conducta Ética del Servidor Público (CCESP), siendo un instrumento jurídico con rango de ley (Decreto Legislativo No. 36-2007), es de obligatorio cumplimiento para todos los funcionarios de la administración pública [4]. Si a criterio del administrado, el funcionario ha quebrantado los estándares a los cuales el CCESP sujeta a los servidores públicos, procede la interposición de una denuncia. Dentro de las obligaciones que CCESP establece para los servidores públicos, entre otras, encontramos las siguientes [5].
- Conocer, respetar y hacer cumplir la Constitución de la República, el presente Código de Conducta Ética del Servidor Público, las leyes, los reglamentos y demás normativa aplicable al cargo que desempeña.
- Observar en todo momento un comportamiento tal que, examinada su conducta por los ciudadanos, ésta no pueda ser objeto de reproche.
- Actuar, cuando exista discrecionalidad, con transparencia, integridad, honestidad y responsabilidad. Ningún acto discrecional debe ser ejecutado en contra de los fines perseguidos por la Ley y el interés colectivo. Los actos discrecionales deben ser siempre motivados con una explicación clara sobre las razones de hecho y jurídicas que los fundamentaron.
- Desempeñar sus obligaciones y funciones con honestidad, integridad y responsabilidad conforme a las leyes, reglamentos y demás normas administrativas.
- Es obligación de los servidores públicos capacitarse para actuar con pleno conocimiento en las materias sometidas a esta consideración.
Puede apreciarse, entonces, que el CCESP exige de los servidores públicos los estándares más altos de conducta y respeto al derecho y la legalidad. Sin embargo, en la vida real, los administrados se encuentran sujetos a todo tipo de arbitrariedades, sinsentidos, entorpecimientos, retrasos y quebrantamientos de las normas constitucionales y las leyes administrativas.
b. El procedimiento de denuncia
El artículo 27 del CCESP establece que, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, el incumplimiento del Código de Conducta constituye falta disciplinaria, la cual será sancionada de forma proporcional a su gravedad, previa sustanciación del procedimiento disciplinario respectivo, en el que se asegurará la garantía de defensa y del debido proceso. En este sentido, ante la conducta antijurídica de un servidor público, los administrados y sus representantes procesales tienen expedita la presentación de denuncias por incumplimiento a los deberes establecidos en el CCESP [6].
Cualquier persona podrá presentar una denuncia de ética ante la autoridad competente, el contenido de la denuncia y el nombre del denunciante serán de carácter reservado y confidencial. Una denuncia anónima será considerada cuando, después de analizada, ésta resulte con fundamentos suficientes para iniciar la investigación. El órgano competente para conocer de la denuncia y realizar las investigaciones, así como de fijar, calificar y aplicar la sanción, son los Comités de Probidad y Ética Pública que cada institución haya creado conforme a los artículos 53 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Cuentas (LOTSC) y 59 de su Reglamento, y al Reglamento para la Integración y Funcionamiento de los Comités de Probidad y Ética Pública (Acuerdo No. TSC-08/2015).
En caso de no existir un Comité en la entidad relevante, establece el artículo 28 del CCESP que corresponde al titular de la institución de que se trate, en colaboración con la unidad de Auditoria Interna, hacer la investigación, fijar, calificar y aplicar la sanción, con arreglo a las normas legales vigentes. Realizada la investigación, se emitirá la resolución que proceda, misma que deberá ser trasladada al TSC dentro de los tres (3) días siguientes, quien emitirá una opinión dentro de diez (10) días hábiles [7]. El TSC podrá agravar o disminuir la sanción aplicada si no la encontrare ajustada a derecho, siendo responsable de velar por la aplicación de las sanciones que correspondan, pudiendo reparar o realizar ajustes a las autoridades que no cumpliesen su deber de aplicar la sanción.
c. Sobre las sanciones
Por el incumplimiento de sus obligaciones éticas, los servidores públicos serán sancionados de forma proporcional a la gravedad de su falta disciplinaria, de conformidad al reglamento del CCESP (arts. 52-60). Dentro de las sanciones que establece el reglamento del CCESP se encuentran las siguientes:
- Amonestación escrita;
- Suspensión sin goce de sueldo hasta por quince (15) días;
- Despido o resolución contractual;
Adicionalmente, señala el artículo 27 del CCESP, se podrá establecer como sanción las multas contenidas en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Cuentas (LOTSC), teniendo en cuenta la gravedad de la infracción y las condiciones atenuantes o agravantes. El artículo 100 de la LOTSC establece una multa mínima de Cinco Mil Lempiras (L. 5,000.00) y una multa máxima de hasta Un Millón de Lempiras (L. 1,000,000.00) [8]
El Tribunal Superior de Cuentas (TSC), quien deberá siempre conocer las resoluciones dictadas en materia de conducta ética de los servidores públicos a efectos de confirmarlas o modificarlas, podrá imponer la multa que considere pertinente aún si la institución pública no tiene establecida en sus normas internas la aplicación de multas como sanción disciplinaria. La multa podrá imponerse de forma adicional a la sanción de amonestación, suspensión o destitución que imponga el titular de la entidad pública. Lo anterior, en aplicación del artículo 100 inciso 14) de la LOTSC que legitima al TSC para imponer multas a los servidores públicos por ‘cualquier otra infracción prevista en esta Ley [LOTSC] u otras leyes’, incluidas las infracciones a las normas del CCESP, que tal y como indicamos anteriormente éste tiene rango de ley.
Una vez firme la resolución en que se imponga la multa, ésta se pagará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. El retraso en el pago de las multas devengará un interés igual a la tasa activa promedio del sistema financiero nacional, las cuales se calcularán a partir de la fecha en que se notificó la resolución firme.
El proceso para la investigación de los hechos y la imposición de sanciones lo regulan los artículos 27 y 28 del CCESP y 35-51 de su Reglamento; 56-67 del Reglamento de Integración y Funcionamiento de los Comités de Probidad y Ética Pública; 101 y 102 de la LOTSC y 139-140 de su Reglamento.
[1] Abogado y Analista de Políticas Públicas. Email: jcolindres@elcomercialista.com
[2] Gordillo, Agustín. (2016). Queja y amparo por mora. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas. Tomo 4. El Procedimiento Administrativo. Buenos Aires, Argentina. Fundación de Derecho Administrativo.
[3] Edmundo Orellana Mercado. (2013). Noción. Concepto de queja. El procedimiento administrativo en Honduras. Tegucigalpa, M.D.C. (Pp 177).
[4] Artículo 3 y 4 del Código de Conducta Ética del Servidor Público (CCESP).
[5] Artículos 6, 9, 10, 12 del CCESP.
[6] Regulan la figura de la denuncia de ética los artículos 47-55 del Reglamento de Integración y Funcionamiento de los Comités de Probidad y Ética Pública; y los arts. 27-34 del Reglamento del CCESP.
[7] Artículo 62 del Reglamento para la Integración y Funcionamiento de los Comités de Probidad y Ética Pública; 45 y 46 del Reglamento del CCESP.
[8] El artículo 100 de la LOTSC fue reformado mediante Decreto Legislativo No. 134-2011, publicado el 22 de septiembre de 2011.
Centro para el Estudio de la Democracia Liberal 