Constitucionalismo, Debido Proceso

El debido proceso y las sanciones administrativas en la prevención del lavado de activos

El reto por excelencia al que históricamente se ha enfrentado el Estado de Derecho consiste en garantizar la eficacia del imperio de la Ley en el actuar de la Administración Pública. El Derecho Administrativo Sancionador regula el ejercicio del privilegio de la administración pública para imponer sanciones a los particulares por la comisión de transgresiones previamente tipificadas como infracción administrativa por una norma. Sin embargo, es a través del Derecho Administrativo Sancionador que la Administración Pública tiende a ejercer funciones materialmente jurisdiccionales, disponiendo del ius puniendi del Estado sin sujetarse a las garantías constitucionales del debido proceso.

Como defensa al ejercicio de esta potestad punitiva de la administración, se presenta como argumento la noción que las garantías procesales tradicionalmente reconocidas al individuo frente la acción punitiva del Estado, son exigibles únicamente en los procesos judiciales de orden penal y no en los procedimientos de sanción administrativa. Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha determinado que las garantías judiciales enumeradas en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanas (CADH) son exigibles ante toda acción del Estado que pueda afectar los derechos del ciudadano[1], sean éstos administrativos o judiciales.

En el año 2015 fueron aprobadas la Ley para la Regulación de las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (Decreto No. 131-2014) y la Ley Especial Contra el Lavado de Activos (Decreto No. 144-2014), como un paquete legislativo para la lucha contra el narcotráfico y la prevención del lavado de activos. Ambas leyes amplían las atribuciones de la Comisión Nacional de Bancos y Seguros (CNBS) más allá de su función tradicional de supervisar y regular las instituciones financieras y aseguradoras, concediéndoles la atribución legal para recopilar y registrar la información patrimonial y comercial de 22 actividades económicas específicamente designadas, así como para regularlas, supervisarlas, fiscalizarlas y sancionarlas[2].

Sin embargo, en el ejercicio de sus nuevas atribuciones, la CNBS debe respetar todas las garantías procesales contempladas en la Constitución de la República y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El régimen de sanciones en el proyecto de Reglamento de la Ley de APNFDs

El artículo 25 de la Ley para la Regulación de la APNFDs, relativo a las sanciones, establece que la CNBS debe:

emitir el reglamento correspondiente que asegure el cumplimiento del Artículo 82 de la Constitución de la República relativo al derecho de defensa. Además, debe determinar las sanciones para las infracciones de monto indeterminado[3].

Sin embargo, en lugar de crear un nuevo reglamento de sanciones como manda la Ley, la CNBS se inclina por aplicar a las APNFD el Reglamento de Sanciones vigente para las instituciones bancarias, contenido en la ‘Resolución GE No. 450/19-03-2012’; normativa que vulnera una serie garantías procesales reconocidas por la Constitución y la CADH. Entre las garantías vulneradas encontramos las siguientes:

Derecho a un tiempo suficiente para preparar la defensa legal.

El Reglamento de Sanciones establece que las Instituciones Supervisadas o APNFD deben pagar las multas que imponga la CNBS al día hábil siguiente de la fecha de su notificación[4]. Es decir, que los Sujetos Obligados tienen solo un día para pagar las multas que pueden oscilar de entre 2 hasta 500 Salarios Mínimos. Al dejar solo un día para pagar la multa, no se concede el tiempo adecuado para la preparación de una defensa legal, en contravención a lo establecido en el art. 8.2.c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5].

La presunción de inocencia y el derecho a un juicio previo.

Contra la aplicación de una sanción por parte de la CNBS procede el recurso de reposición que, una vez resuelto, agota la vía administrativa y habilita la impugnación de la multa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, el Reglamento establece que el pago de la multa no se suspenderá aun si la multa es impugnada ante los tribunales de justicia.

La interposición de recursos contra las resoluciones que impongan multas una vez agotada la vía administrativa no suspenderá el pago de éstas [6]

Lo dispuesto en el Reglamento de Sanciones encuentra su fundamento en el artículo 36 de la Ley de la Comisión Nacional de Bancos y Seguros, la cual prohibe a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dictar la suspensión del acto reclamado cuando éste provenga de la CNBS.

Sin embargo, al aplicarse la multa sin que un Juez o Tribunal Competente haya declarado la responsabilidad del Sujeto Obligado, se vulneran las garantías a la presunción de inocencia y a un juicio previo, pues se estaría sancionando a una persona que no ha sido oída y vencida en juicio, en contravención a los artículos 89, 90 y 94 de la Constitución. En consecuencia, en ejercicio de la facultad que les confiere el artículo 320 de la Constitución, los órganos jurisdiccionales deben ejercer un control difuso de constitucionalidad y convencionalidad e inaplicar lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de la CNBS y en el Reglamento de Sanciones; dictando, cuando proceda, la suspensión de los actos reclamados.

Derecho de acceso a la justicia.

Para que el Sujeto Obligado pueda impugnar una multa de la CNBS ante un tribunal de justicia, éste debe rendir una caución del 20% del total de la multa, conforme a lo establecido en el artículo 39 de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (LJCA). De esta forma, se vulneran los derechos de “libre acceso a los tribunales de justicia” y a “ser oído por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones” que consagran los artículos 82 de la Constitución y 8.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

En el caso Cantos vs Argentina (2002), la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado de Argentina por violar el derecho de acceso a la justicia contemplado en los artículos 8 y 25 de la Convención al aplicar una tasa judicial del tres por ciento (3%) sobre el monto reclamado como requisito para acceder a los tribunales. Sentando así un precedente judicial que nos permite concluir que el art. 39 de la LJCA es inconstitucional e inaplicable a la luz del derecho internacional de derechos humanos.

Principio de no confiscatoriedad

El Reglamento de Sanciones establece que la impugnación de una multa en sede judicial no suspende la obligación de pagarla. En consecuencia, dicha multa estaría acumulando intereses durante el transcurso del procedimiento judicial sin que la ley o reglamento establezca límite alguno[7]. Además, el Reglamento concede solo un día para hacer efectivo el pago de la multa, al mismo tiempo que exige a los Sujetos Obligados que rindan una caución del 20% para poder buscar la tutela de sus derechos ante un tribunal de justicia.

En este sentido, al no respetarse las garantías de presunción de inocencia, derecho de defensa, acceso a la justicia y juicio previo en la imposición de las sanciones administrativas de la CNBS, se coloca al Sujeto Obligado en un estado de indefensión ante el progresivo incremento de la multa a consecuencia de los intereses. La no suspensión de intereses sobre las multas impugnadas supondría la aplicación de penas confiscatorias, por afectar de forma desproporcional el patrimonio del Sujeto Obligado.

Las penas confiscatorias están prohibidas en Honduras según lo establecido en el artículo 97 de la Constitución y el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos; en virtud de lo cual, y considerando que las multas pueden oscilar de entre 2 hasta 500 Salarios Mínimos[8], se recomienda consignar en el Reglamento de APNFDs protecciones similares a las establecidas en el Código Tributario, como ser la suspensión en la ejecución de la sanción y en la acumulación de intereses desde el momento en que se interponen los recursos administrativos hasta el momento en que se dicte sentencia firme en sede judicial.

Principio de Legalidad.

El artículo 56 del Reglamento de Sanciones le otorga a la CNBS la facultad para crear nuevas infracciones no establecidas previamente en la ley, mediante la emisión de Reglamentos, circulares y resoluciones. El artículo 95 de la Constitución establece que “ninguna persona será sancionada con penas no establecidas previamente en la ley” y, por tanto, la CNBS no puede crear faltas o infracciones en una norma reglamentaria, debiendo limitarse solamente a desarrollar los procedimientos asociados con la aplicación de las mismas. Las sanciones, así como las características y circunstancias de la conducta infractora, deben estar tipificadas en una ley y no en un acto administrativo.

Incentivos perversos: El peligro de utilización del régimen de sanciones como estrategia para la maximización de ingresos. 

Conforme al artículo 22 de la Ley Especial Contra el Lavado de Activos (Decreto No. 144-2014), los ingresos provenientes de las multas aplicadas a los Sujetos Obligados se repartirán entre la CNBS y la OABI de la siguiente manera:

Una vez firme la sanción impuesta, la distribución del producto de la misma debe ser del sesenta por ciento (60%) para la Comisión Nacional de Bancos y Seguros (CNBS) y el cuarenta por ciento (40%) para la Oficina Administradora de Bienes Incautados (OABI).

En ese mismo artículo se establecen multas desde cien (100) hasta quinientos (500) salarios mínimos mensuales de su valor más alto, mientras que en el art. 25 de la Ley para la Regulación de las APNFDs se establecen multas desde dos (2) hasta cien (100) salarios mínimos mensuales. Es decir que, tomando como base el Salario Mínimo Promedio para el 2017, la CNBS podrá imponer multas que oscilen entre los Quince Mil Ochocientos Lempiras (L. 15,800.00) hasta Tres Millones Novecientos Cincuenta Mil Lempiras (L. 3,950,000.00).

Dado que la CNBS se quedaría con el 60% de la multa impuesta y que podrá disponer de estos fondos a su discreción, existe un fuerte incentivo para que la CNBS adopte una actitud estricta y punitiva en la aplicación de la ley, en aras de maximizar sus ingresos. Mientras más multas se impongan, mayores ingresos tiene la institución. Equipar a la CNBS con la capacidad para imponer multas millonarias que ingresaran directamente al presupuesto de dicha institución, mediante la aplicación de un Reglamento de Sanciones que hace caso omiso de las garantías procesales más básicas, es una fórmula cuyo resultado tenderá a ser el abuso de poder.

La necesidad de exigir el respeto del derecho a
un juez natural.  

Una garantía esencial del debido proceso es el derecho a someterse a un juez natural, es decir, un juez competente, independiente e imparcial, del Poder Judicial, establecido con anterioridad a los hechos por la ley, para la determinación de derechos y obligaciones. El juez natural se rige por el principio de imparcialidad, es decir, que no debe tener interés directo y personal en la controversia que va a conocer. Sin embargo, en la imposición de multas, donde la CNBS ejerce funciones jurisdiccionales, ésta tiene un interés directo y manifiesto en condenar al Sujeto Obligado e imponer la multa más alta, dado que el 60% de esa multa ingresará directamente a las arcas de la CNBS.

En consecuencia, se vuelve imperativo velar por el respeto a los artículos 89, 90 y 94 de la Constitución, según los cuales en respeto al estado de inocencia, nadie puede ser sancionado sin haber sido oído y vencido en juicio, con respeto a las formalidades, derechos y garantías que la ley establece.

Otorgar a la CNBS la facultad para imponer sanciones que no puedan suspenderse después de ser impugnadas, constituye una grave violación al debido proceso; vulnerando el estado de inocencia y el derecho a un juicio previo.  El artículo 8 de la CADH establece que, para la determinación de derechos y obligaciones de cualquier carácter, “toda persona tiene derecho a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley”.

Un pleno respeto a las garantías procesales de los Sujetos Obligados exige que las multas impuestas por la CNBS puedan ser ejecutadas solo hasta que tengan el carácter de cosa juzgada; es decir, hasta que se haya agotado tanto la vía administrativa como el procedimiento judicial en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Recomendaciones:

Es necesario limitar el ámbito de discrecionalidad de la CNBS en cuanto a la imposición de sanciones. La capacidad punitiva de la Comisión debe estar limitada por el respeto a las garantías del debido proceso consagradas en la Constitución de la República y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Conforme a la Corte IDH, estas garantías son exigibles en todos los procedimientos administrativos que reconozcan derechos o establezcan obligaciones[9].

Para asegurar el respeto a las garantías procesales, se requiere una modificación de la Resolución GE No. 450/19-03-2012 o que la CNBS emita un nuevo Reglamento de Sanciones de carácter garantista de los derechos de defensa y debido proceso, tal y como lo exige el art. 25 de la Ley de APNFDs. En este nuevo Reglamento de Sanciones es recomendable incorporar algunas de las protecciones establecidas en el nuevo Código Tributario, tales como: a) la consagración del principio de legalidad; b) la suspensión de la ejecución de las resoluciones administrativas impugnadas; c) suspensión de la acumulación de intereses durante la los procesos administrativos y judiciales; d) establecer plazos razonables para el cumplimiento de las obligaciones; y, e) facilitar un mayor acceso a los tribunales de justicia.

Independientemente del contenido del Reglamento de Sanciones, todos los jueces y magistrados del Poder Judicial, así como todos los funcionarios de la Administración Pública, se encuentran en la obligación legal de no aplicar las disposiciones del Reglamento de Sanciones en todo lo que contradiga las garantías procesales consagradas en la Constitución de la República y el Derecho Internacional de Derechos Humanos; de conformidad con los artículos 18, 64 y 320 de la Constitución y los artículos 1.1 y 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Los funcionarios que le den cumplimiento a las normativas que vulneran los derechos fundamentales de los Sujetos Obligados, deben responder civil y penalmente por el daño ocasionado.

Bibliografía

[1] Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, supra nota 20, párr. 124 y 125.

[2] Dentro de las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas se encuentran: empresas prestatarias o concesionarias de encomiendas; operaciones de giro de divisas; operaciones de juegos de azar; servicios de transferencia de dinero; arrendamiento, compra y venta de bienes raíces; compra y venta de antigüedades u obras de arte; compra y venta de metales preciosos; compra, venta, arrendamiento y distribución de automóviles, aeronaves y, medios de transporte marítimo; prestamos no bancarios; servicio de blindaje de vehículos; abogados, notarios, contadores cuando lleven actividades de compra y venta de bienes inmuebles, administración de dinero, títulos y activos, organización, operación, administración o compre de sociedades mercantiles y sus estructuras jurídicas; operaciones de ahorro y préstamo; operaciones sistemáticas o sustanciales en cheques o cualquier otro título valor; operación sistemática o sustancial realizada en forma magnética, electrónica, telefónica u otras formas de comunicación; clubes o asociaciones deportivas; juegos deportivos en los que haya venta de boletería; conciertos y espectáculos; hoteles y casas de empeño; transacciones de bolsas de valores; y transferencias sistemáticas o sustanciales de fondo.

[3] Artículo 82 de la Constitución: “El derecho de defensa es inviolable. Los habitantes de la República tienen libre acceso a los tribunales para ejercitar sus derechos en la forma que señalen las leyes.”

[4] Artículo 15 del Reglamento de Sanciones: “Las instituciones supervisadas que no formen parte del sistema financiero pagarán sus multas al día siguiente hábil a la fecha de notificación de la Resolución …”.

[5] Artículo 8.2c. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a…b… c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”.

[6] Artículo 11 del Reglamento de Sanciones: (…) “La interposición de recursos contra las resoluciones que impongan multas una vez agotada la vía administrativa no suspenderá el pago de éstas”.

[7] Artículo 17 del Reglamento de Sanciones: “Los retrasos en el pago de la multa devengarán un interés igual a la tasa anual de interés para créditos por insuficiencias temporales de liquidez, que el BCH aplique a las instituciones del sistema financiero (…) Los intereses moratorios por retraso en el pago de las multas, serán calculados por la Comisión, tomando como base la fórmula de interés simple por cada día de retraso, para lo cual emitirá la orden de pago correspondiente”.

[8] Artículo 22 de la Ley Contra Lavado de Activos y 25 de la Ley para la Regulación de las APNFD.

[9] Opinión Consultiva OC-9/87de 6 de octubre de 1987, Garantías judiciales en casos de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Serie A No. 9; Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72; Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74.

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